Control Constructivo de Convencionalidad en México
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Control constructivo (positivo) de convencionalidad
Control constructivo (positivo) de convencionalidad en el Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional
Se expresa el mencionado Diccionario, sobre Control constructivo (positivo) de convencionalidad , en voz escrita por Néstor Pedro Sagüés, en los siguientes términos: I. control represivo y control constructivo De convencionalidad. En cuanto a sus resultados, el control de convencionalidad sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos asume dos papeles distintos, en aras de afirmar la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El primero, afirmado a partir de Almonacid Arellano vs. Chile, es de tipo represivo, y procura la inaplicación de las reglas nacionales (incluyendo las constitucionales) opuestas a aquellos dos parámetros (la Convención Americana y la doctrina de Corte Interamericana). En duras palabras de este último tribunal, tales normas «inconvencionales» carecen, desde su inicio, de efectos jurídicos. Conviene aclarar que el control de convencionalidad no se ciñe exclusivamente a tutelar la referida convención, sino todas las concernientes a derechos humanos.
El control constructivo o positivo de convencionalidad, paralelamente, y tan importante como el anterior, propone un reciclaje o aggiornamiento de todo el derecho interno en función, igualmente, de los dos elementos señalados: la Convención y la jurisprudencia interamericana. En concreto, desde Radilla Pacheco vs. México, pasando por otros casos como, a título de ejemplo, Comunidad Indígena Xákmok Kasek, párrafo 311, Fernández Ortega, párrafos 236 y 237, Cabrera García-Montiel Flores, párrafo 233, la Corte Interamericana indica que los jueces nacionales deben aplicar y hacer funcionar el derecho local en armonía, «conforme» a los parámetros citados.
II. secuelas Del control constructivo. selección De interpretaciones. El primer efecto de esta doctrina es diferenciar las «interpretaciones convencionales» de las «interpretaciones inconvencionales» del derecho interno. En otras palabras, el juez local, cuando tiene que instrumentar una regla doméstica, tendrá que averiguar cuáles son sus posibles interpretaciones. Si la norma del caso admite varias exégesis, tendrá que calificarlas como interpretaciones «convencionales» (las que no se oponen a la Convención o a la doctrina de la Corte Interamericana) o descalificarlas como «inconvencionales» (las que sí se oponen). Las inconvencionales deben descartarse. De las convencionales, podrá aplicar en concreto la que le parezca más adecuada.
La Corte Interamericana, en efecto, se satisface cuando el operador local utiliza una norma, o una interpretación de esa norma, compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos. Entre esas interpretaciones compatibles opera un margen de apreciación judicial para escoger y aplicar la que razonablemente le resulte preferible.
En un primer movimiento, entonces, el control constructivo de convencionalidad actúa como método de selección de interpretaciones de normas nacionales.
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III. construcción De interpretaciones. No termina ahí, sin embargo, el trabajo del juez nacional. En aras de afinar su esfuerzo y lograr una mayor compatibilización entre el derecho doméstico, la Convención Americana y la doctrina sentada por la Corte Interamericana puede exigirle una labor extra, por cierto más esforzada y que requiere mayor ingenio jurídico.
Aludimos a la construcción de interpretaciones, que se logra, a menudo, con base en interpretaciones mutativas del derecho (mexicano), ya infra constitucional, ya constitucional. En el caso que nos ocupa, si el juez local, mediante un proceso de selección de interpretaciones (detallado en los párrafos anteriores), no encuentra en el texto normativo nacional una exégesis que lo amalgame con la Convención Americana o la jurisprudencia de la Corte Interamericana, antes de sepultar a esa regla y reputarla inconvencional (control «represivo» de convencionalidad), todavía podría intentar rescatarla mediante una interpretación mutativa del precepto del caso, que lo achique, amplíe o, llegado el caso, lo sustituya. Aclaramos sobre esta empresa que en la mutación el texto de la norma permanece incólume, pero su contenido material varía, sea por restricción, aumento o reemplazo.
La interpretación mutativa por adición suma al contenido original del mensaje normativo, un ingrediente suplementario para tornar a esa norma compatible, por ejemplo, con la Constitución o, en el terreno donde estamos, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ejemplo clásico de lo primero ha sido el trabajo judicial de añadir a las normas procesales penales italianas, que en el artículo legal respectivo no mencionaban la presencia del abogado defensor en la indagatoria de un inculpado, tal asistencia, juzgando que la descripción legal era meramente enunciativa y no exclutoria de dicho defensor, sujeto indispensable para garantizar el debido ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Al revés, la interpretación mutativa por sustracción quita —por vía de interpretación— al contenido material de una norma un ingrediente anómalo, incompatible con la Constitución, con la Convención Americana o con la doctrina de la Corte Interamericana. Y la interpretación mutativa mixta, por sustracción-adición, por cierto más atrevida, realiza un operativo doble, con el mismo fin de salvar a una cláusula normativa de su aniquilación como inconstitucional o inconvencional: disminuye un tramo del contenido material de una noma, y le inserta otro. Nos remitimos, al respecto, a nuestro trabajo La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada.
Al tratar ahora la expresión «Constitución convencionalizada», consideramos la aplicación puntual de la metodología apuntada, para la Constitución argentina.
IV. el margen De maniobra Del Juez nacional ante el control De convencionalidad. Alguna vez se ha pensado que el campo de acción del juez local se encuentra seriamente restringido por la doctrina del control de convencionalidad, ya que su capacidad decisoria se encuentra recortada por la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que si ella define algo, a ese algo tendría que someterse el operador interno.
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Sin embargo, vemos que con el control constructivo de convencionalidad, el trabajo del juez nacional se ha, en verdad, incrementado, puesto que no debe solamente inaplicar reglas locales, sino también reciclarlas mediante una compleja gestión de selección de interpretaciones y de construcción de interpretaciones.
Además, cuando la Corte Interamericana no se ha expedido en algún punto, el operador interno tendrá de todos modos que reflexionar si la regla interna (constitucional, civil, comercial, penal, laboral, etcétera) que le toca efectivizar, coincide con las directrices del Pacto de San José de Costa Rica, para lo cual, aun, repetimos, en ausencia de pautas jurisprudenciales de la Corte Interamericana deberá interrogarse sobre el punto y, de ser necesario, practicar operativos de selección y de construcción de interpretaciones.
Todo ello importa un significativo cambio en la cultura jurídica de los operadores nacionales, ante un derecho internacional de los derechos humanos cada vez más amplio (en la medida en que aumentan las convenciones sobre tal temática) y exigente.