Guarda de los Hijos en México
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Definición y Carácteres de Guarda de los Hijos en Derecho Mexicano
Concepto de Guarda de los Hijos que proporciona el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: (escrito por Iván Lagunes Pérez) Nuestra Suprema Corte de Justicia sustenta la tesis de que «la no existencia de la guarda material de la persona del hijo implica esencialmente la posesión, vigilancia, protección y cuidado del menor y constituye una prerrogativa de la patria potestad; dicha guarda no puede entenderse desvinculado de la posesión material del menor hijo, porque tal posesión es un medio indiscutible para protegerlo y cultivarlo física y espiritualmente y procurarlo en la satisfacción de todas sus necesidades» (amparo directo 4029 de 1967, febrero de 1969, Informe del presidente de la Tercera Sala, página 26).
Más sobre el Significado de Guarda de los Hijos
Es de observarse que, al menos en su origen, la figura que analizamos implicaba la obligación de conservar en calidad de depósito la persona de los descendientes inmediatos conforme a instrucciones precisas. Así, en el Código Civil para el Distrito Federal y en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, quedan vestigios de que se daba a la guarda de hijos un carácter similar al de depósito o secuestro judicial, para fijar una nueva situación de ellos dentro del proceso correspondiente; pero ante las críticas de que representaba una aberración considerar a las personas como cosas, así como la frecuencia de nuevos conflictos familiares por la aplicación de las disposiciones relativas a aquellos contratos, se limitó el concepto de que se trata a una simple separación en que se deja a los interesados la libre disposición de sus actos. Por extensión se llama además «guardador de hijos», a la condición de hecho en que se coloca aquella persona que acoge bajo su dependencia habitual a un menor sin que hubiese quien ejerza la patria potestad sobre él y no tenga tutor. Advierte Ure que esta última acepción se refiere a los menores que sin estar unidos por vínculos familiares o legales, se incorporan con carácter estable al núcleo familiar, manteniendo relaciones domésticas con el jefe del mismo, de suerte que éste viene a ejercer una potestad de hecho sobre el incapaz, que a su vez origina deberes genéricos, materiales y morales para con el que por cualquier causa, se halla bajo su cuidado y bajo su protección. En algunas legislaciones, como la chilena, se reglamenta con el nombre de guarda a la tutela, y en otras, se le confunde con la llamada tutela de hecho o falsa, en la que el tutor, careciendo de título, actúa como tal, misma a la que el Código Civil colombiano le atribuye obligaciones y responsabilidades del verdadero tutor, sin perjuicio de no comprometer al pupilo sino en cuanto sus actos reporten ventaja.
Desarrollo
II. El derecho de guarda de hijos resulta por tanto una función especial cuya esencia reside en potestades y deberes correlativos, que confiere la naturaleza dentro del compromiso humanístico de solidaridad social, o la ley al poner en mano de personas extrañas a los padres, la persona de sus vástagos en forma inmediata, temporal, confidencial y restituible. En el derecho romano era la custodia una especie de diligencia que consistía en mantener el cuidado necesario para conservar la cosa ajena y en vigilarla para que no se perdiese, extendiendo la responsabilidad del deudor hasta los casos fortuitos como el hurto o la huida del depositado. En el derecho moderno esta última responsabilidad se ha desechado, pero ha tomado carta de naturalización un concepto de «guardián jurídico» que corresponde al poder efectivo de dirección, siempre que el custodiante, en virtud de alguna circunstancia de hecho, no se encuentre imposibilitado de ejercerlo, de modo que la repetida responsabilidad sólo se conserva parcialmente. En nuestro sistema legal los que ejerzan la patria potestad y los tutores tienen obligación de responder de los daños y perjuicios causados por los actos de los menores que estén bajo su poder y que habiten con ellos, cesando su responsabilidad cuando los incapacitados se encuentren bajo la, vigilancia y autoridad de otras personas, como directores de colegios, talleres, etcétera, pues entonces les corresponde a éstos.
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Cabría clasificar la guarda de los hijos como general y especial, según que derive del ejercicio de una facultad natural o legal que imponga al titular la obligación de custodiarlos, o porque derive del mandato expreso conferido por el titular del derecho para establecer dicha custodia eventualmente. En el primer caso estaremos en la presencia de una atención ilimitada, mientras que en el segundo, el control se restringiría a los fines que determinaron la necesidad de la medida ordenada. No obstante, creemos que el guardador siempre deberá actuar con plenitud de facultades y obligaciones, mientras no le sean expresamente prohibidas por quien le confirió el cargo o por la ley. Otras divisiones podrían ser provisional o definitiva conforme al lapso que dure la guarda, natural o judicial y única o múltiple que no requieren explicación.
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El medio usual de constituir la guarda de los hijos, es la de hacerse constar por escrito en un convenio homologado ante el juez familiar en la vía de jurisdicción voluntaria o en un incidente o juicio especial llamado de controversia familiar, en el que intervendrá necesariamente el Ministerio Público si se trata de menores. Se sugiere esta forma en diversas disposiciones legales que facultan a los padres con anticipación a la decisión judicial para convenir sobre la custodia de los hijos, sobre todo cuando se trata de hijos habidos fuera de matrimonio, requeridos por padres que viven separados. Pero podría llevarse a cabo en forma verbal, cuando el lapso que vaya a durar la guarda no lo amerite, como en el caso de las nodrizas, institutrices académicas o de la popularizada actividad norteamericana conocida como baby sitters, que toman a su cuidado, por horas, la atención personal de criaturas.
Además
Nuestro ordenamiento civil establece, en artículo expreso, que la guarda correspondiente a los que ejercen la patria potestad queda sujeta a las modalidades que impone la Ley que crea el Consejo Tutelar de Menores Infractores del D.F., actual sustituta de la abrogada Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil, allí citada. Asimismo, tendrán que tomarse en cuenta ciertas reservas que se previenen para los casos de divorcio o nulidad de matrimonio, filiación de hijos reconocidos, adoptados o acogidos por mujer lactante que satisfaga requisitos de posesión de estado. Sin embargo, a falta de disposición expresa, incumben al guardador los derechos y las obligaciones habituales de un buen padre de familia, incluyendo la vigilancia, alimentación, educación, representación en su caso, corrección y convivencia en particular dándose a este respecto diversas situaciones que ameritan ser examinadas. El deber de compañía es un medio ordinario de cumplir con la función de custodia, pero no existiendo estrictamente posesión objetiva sobre la persona del hijo, esta circunstancia pone de manifiesto que cuando se habla del derecho de retener o reclamar a los hijos, se plantean cuestiones en sentido figurado como dicen Kipp y Wolf. Desde luego, la convivencia puede llevarse a cabo en el lugar previsto, que puede ser el hogar u otra localidad favorable para su desarrollo, como sería un establecimiento educativo o militar o la casa de un tercero. Hay casos de conflictos regulares, sobre todo en los procedimientos de divorcio o de nulidad del matrimonio, y por ello se faculta al juez competente para fijar discrecionalmente en poder de cuál de los cónyuges han de quedar los hijos, tomando en cuenta fundamentalmente la conveniencia de éstos, sin perjuicio de oírlos personalmente cuando tuvieran el suficiente discernimiento para modificar el lugar de residencia. El derecho de visita, por otra parte, debe respetarse porque se funda en el natural interés de mantener la comunicación entre el padre desconectado del hijo separado con grave mengua de su bienestar. Castán Vázquez indica dos casos de reclamar al hijo: cuando éste abandona la casa paterna y cuando un tercero impide que ingrese a la misma. Independientemente de que en el segundo puesto es indiscutible el derecho del guardador frente al tercero que podría colocarse en el papel de autor de actos ilícitos (véase respecto a su supresión; se trata de actos que tratan de ser desviados, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio), tratándose del abandono voluntario, nuestro sistema legal faculta a las autoridades para auxiliar a los que custodian hijos para hacer uso de amonestaciones y correctivos que presten el apoyo suficiente para hacerlos regresar al hogar, pues los que se encuentren bajo la patria potestad no podrán dejar la casa de los que la ejercen sin permiso paternal o judicial. Al efecto, resaltan las facultades de los Consejos Tutelares, para internarlos indefinidamente en sus instituciones o establecimientos de estudios de personalidad, para su readaptación en el caso de que infrinjan leyes penales o reglamentos de policía y buen gobierno, o manifiesten otra forma de conducta que haga presumir, fundamentalmente, una inclinación a causar daños a su familia, a la sociedad, inclusive a sí mismos.
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La guarda de los hijos se constituye desde que se establece por los interesados la patria potestad o la tutela, si su ejercicio exclusivo depende de ellas; pero bien puede ser instituida por el juez familiar en los casos de procedimientos de divorcio o de nulidad de matrimonio. Se modifica dicha guarda de común acuerdo por los interesados o por el juez, atentas las nuevas circunstancias que así lo reclamen. Se extingue la repetida custodia por muerte de los afectados, por vencimiento del plazo prefijado, por haberse concluido la patria potestad o tutela que le dio origen y por resolución judicial dictada en incidente por el cual se acredite la inconveniencia de la medida.
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Nuestro Código Civil para el Distrito Federal se refiere a la guarda o custodia de los hijos o incapaces en general en las siguientes disposiciones: 1) En el artículo 259 a propósito de los efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio, cuando deja a los excónyuges la posibilidad de proponer su custodia, debiendo resolver el juez conforme a criterio debidamente fundado; 2) En el artículo 273 cuando requiere a los divorciantes voluntarios para que designen persona que se haga cargo de los hijos; 3) En el artículo 283 cuando determina que los hijos quedarán en poder del cónyuge sano en caso de divorcio necesario; 4) En el artículo 378 cuando faculta a la mujer lactante que ha satisfecho posesión de estado, para no entregar al niño a su cuidado sino por sentencia ejecutoria; 5) En el artículo 380 cuando proviene la facultad judicial de resolver si los padres que vivan separados, no se ponen de acuerdo siempre que hubieran reconocido al hijo al mismo tiempo; 6) En el artículo 381 cuando admite el derecho de los padres para ejercer la custodia, conforme al orden del reconocimiento del hijo; 7) En el artículo 413 cuando indica que el ejercicio de la patria potestad se sujeta en cuanto a la guardia de menores, a las modalidades precisadas con anterioridad; 8) En el artículo 423 cuando faculta a los que ejercen la patria potestad para corregir a los hijos bajo su custodia; 9) En el artículo 444 cuando fija como causa de la pérdida de la patria potestad, la exposición o el abandono que hagan los padres de sus hijos, relacionado con el artículo 939 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que dispone el depósito de los referidos menores en la vía de jurisdicción voluntaria, 10) En el artículo 1922 cuando dispone que ni los padres ni los tutores tienen obligación de responder de los daños y perjuicios que causen los incapacitados sujetos a su cuidado y vigilancia, si probaren que les ha sido imposible evitarlos. Esta imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si aparece que ellos no han ejercido suficiente vigilancia sobre los incapacitados. En materia de jurisprudencia importa precisar que la Suprema Corte de Justicia ha sentado jurisprudencia para que, en el juicio de amparo, proceda la suspensión sin fianza de la resolución de autoridad que pretenda privar a quienes ejercen la patria potestad de la custodia de un menor. En otras ejecutorias afirma nuestro mencionado tribunal que, en el divorcio, la guarda de los menores de tres años corresponde a la madre aunque resulte culpable, advirtiéndose que esta tesis se ha modificado recientemente en el sentido de que por causa de interés social, los menores que se encuentren en poder de su madre no podrán pasar a la custodia de su padre que los solicite, a menos que se esté en los casos de excepción legal.
Recursos
Véase También
Bibliografía
Albadalejo, Manuel, Compendio de derecho de familia y sucesiones, Barcelona, Bosch 1966; Castán Vázquez, José Ma., La patria potestad, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1960; Escobar de la Riva, Eloy, La tutela, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1943; Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1973; Rossel Saavedra, Enrique Manual del derecho de la familia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1958; Ure, E. J., Los delitos de violación y estupro, Buenos Aires, Ideas, 1952.